W praktyce gospodarczej klient chcący zawrzeć umowę z deweloperem o wybudowanie lokalu mieszkalnego i przeniesienie jego własności wielokrotnie spotyka się z narzuconymi wzorcami umów w tym zakresie. Najbardziej powszechną metodą kontraktowania przyjętą przez deweloperów jest nazywanie tego typu umów jako "umowy przedwstępnej" sprzedaży lokalu mieszkalnego. Wszystko po to, by w jak największym stopniu ominąć wymogi wynikające z Ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 przedmiotowej Ustawy odrębna własność lokalu może powstać także w wykonaniu umowy zobowiązującej właściciela gruntu do wybudowania na tym gruncie domu oraz do ustanowienia - po zakończeniu budowy - odrębnej własności lokali i przeniesienia tego prawa na drugą stronę umowy lub na inną wskazaną w umowie osobę. Do ważności takiej umowy konieczne jest - zgodnie z ust. 2 - aby strona podejmująca się budowy była właścicielem gruntu, na którym dom ma być wzniesiony, oraz aby uzyskała pozwolenie na budowę, a roszczenie o ustanowienie odrębnej własności lokalu i o przeniesienie tego prawa zostało ujawnione w księdze wieczystej. W praktyce jednak rzadko spotyka się, by deweloper wypełnił wszystkie z trzech warunków ważności umowy wynikającej z art. 9 ust. 1 Ustawy, potocznie zwanej umową deweloperską.

Deweloperzy bowiem zawierają zwykle w formie pisemnej, bądź też nawet w formie aktu notarialnego, umowy przedwstępne, tak też je nazywając, wszystko zaś po to, by ich ewentualna odpowiedzialność na wypadek ewentualnych komplikacji z zawarciem ostatecznej umowy zbycia lokalu ograniczała się do tzw. ujemnego interesu umownego - tj. szkody poniesionej przez to, że uprawniony liczył na zawarcie umowy przyrzeczonej. Rozmiar szkody podlegającej naprawieniu ustala się porównując stan majątkowy, jaki istniałby, gdyby uprawniony nie liczył na zawarcie umowy (nie podjął działań prowadzących do zawarcia umowy przyrzeczonej) ze stanem powstałym wskutek faktu, że uprawniony zawarł umowę przedwstępną i oczekiwał zawarcia umowy przyrzeczonej. Odszkodowanie to obejmuje także szkody związane z samym zawarciem umowy przedwstępnej (koszty jej przygotowania, zawierania i utracone z tego powodu korzyści) i co do zasady nie obejmuje strat poniesionych na skutek działań zmierzających do wykonania przyrzeczonej umowy, ani korzyści utracone przez jej niewykonanie. Chodzi więc o to, by klient zawierający umowę z deweloperem nie mógł żądać odszkodowania z tytułu nie zawarcia umowy przyrzeczonej w kwocie różnicy między ceną mieszkania określoną w umowie, a ceną rynkową lokalu na dzień, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta. Klient zawierając taką umowę przedwstępna np. dwa lata przed przewidywaną datą wydania lokalu nie mógłby dochodzić odszkodowania od dewelopera w kwocie różnicy cen mieszkań w sytuacji, gdyby deweloper nie wywiązał się ze swego zobowiązania. Po dwóch latach klient nie miałby mieszkania, a hipotetycznie dostając zwrot ceny, nie mógłby już w tych samych stawkach nabyć lokalu u innego dewelopera. Stracone i dwa lata, i niepewna możliwość w ogóle nabycia podobnego lokum na wolnym rynku.

Należy jednak zaznaczyć, że o charakterze umowy przesądzają jej postanowienia, a także cel i zgodny zamiar stron kontraktujących. Samo więc użycie nazwy "umowa przedwstępna" nie jest wystarczające do uznania, że strony faktycznie takową zawarły. Należy podkreślić, że elementy przedmiotowo istotne takiej umowy są niewystarczające do pełnego uznania, że kontrakt mający na celu wybudowanie nieistniejącej jeszcze nieruchomości, jej wyodrębnienie, a następnie przeniesienie na nabywcę ma charakter umowy przedwstępnej, której definicja jest cokolwiek uboga: "Umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej." Oczywistym jest, że w umowie z deweloperem samo zawarcie umowy przyrzeczonej jest jedynie jednym z elementów kontraktu. W momencie zawierania tego typu umowy przeważnie budynek, który ma być wzniesiony, jeszcze nie istnieje, stąd umowa reguluje znacznie więcej elementów istotnych dla stron kontraktujących niż tylko przyrzeczenie zawarcia ostatecznej finalnej umowy sprzedaży lokalu.

Jeśli jednak umowa deweloperska została zawarta, ale nie dopełniono obowiązków wynikających z art. 9 ust. 2 Ustawy o własności lokali (zwłaszcza w kwestii wpisu do księgi wieczystej roszczenia o ustanowienie odrębnej własności lokalu), nazwano ją umową przedwstępną, ale jej postanowienia zbieżne są z definicją wynikającą z art. 9 ust. 1 Ustawy o własności lokali, to jak traktować tego typu umowę. W tym względzie orzecznictwo Sądu Najwyższego mając na względzie ochronę interesów konsumentów (będących stroną zdecydowanie słabszą w tego typu umowach) przesądziło, że umowa tego typu stanowi swego rodzaju nienazwaną umowę podobną do deweloperskiej (w praktyce zwaną też quasi-deweloperską). Warto przytoczyć tu całość orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2004 r. (IV CK 521/03):

"1. Zawarcie umowy o treści odpowiadającej art. 9 ust. 1 ustawy o własności lokali, która nie spełnia wymogów ustępu drugiego, oznacza jedynie, że omawiany przepis nie ma do niej zastosowania, a nie że jest ona nieważna; umowa taka jest ważna, jeżeli odpowiada przepisom Kodeksu cywilnego.
2. Umowa zwana w praktyce obrotu umową deweloperską, jest umową nienazwaną, o charakterze mieszanym, powstałą w wyniku specjalnego połączenia czynności realizowanych w ramach budowlanego procesu inwestycyjnego, z docelowym zamiarem przekazania inwestycji (budynku, lokalu) drugiej stronie umowy. Na umowę tę składają się elementy treści różnych umów nazwanych, tworzących jednolitą całość, z zachowaniem jednak przez tę umowę cech oryginalności w stosunku do ustawowych typów umów, których elementy zawiera. Umowa taka ma charakter umowy właściwej, a nie przedwstępnej.
3. W wypadku odpowiedzialności wynikającej z niewykonania zobowiązania obejmuje ona szkodę wyrażającą się w różnicy między aktualnym stanem majątku poszkodowanej a stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby zobowiązanie zostało wykonane. Dla przyjęcia związku przyczynowego wystarczające jest wykazanie, że w zwyczajnym toku rzeczy, bez szczególnego zbiegu okoliczności, szkoda jest typowym następstwem tego rodzaju zdarzenia. W okolicznościach sprawy były dostateczne podstawy do przyjęcia, że gdyby deweloper wywiązał się z umowy i poszkodowana nabyła mieszkanie, to uzyskałaby składnik majątkowy o wartości znacznie przewyższającej wydatki poniesione w celu jego uzyskania. Pozbawienie poszkodowanej tej realnej możliwości powiększenia majątku było źródłem szkody i obowiązku jej naprawienia przez dewelopera."

Orzeczenie powyższe było wielokrotnie już cytowane zarówno w doktrynie, jak i późniejszych rozstrzygnięciach innych składów SN, stąd można stwierdzić, że ma charakter nieustanowionej formalnie zasady prawnej. Wskazać na zakończenie należy, że w obrocie istnieje bardzo kontrowersyjne orzeczenie jednego z Sądów Apelacyjnych, z którego wynika możliwość nawet zastąpienia oświadczenia woli dewelopera o przeniesieniu własności lokalu, pomimo tego, że umowa deweloperska nie była zawarta w formie aktu notarialnego. Orzeczenie to spotkało się z krytyką i nie znalazło na razie potwierdzenia w orzecznictwie Sądu Najwyższego, ale analiza uzasadnienia tego orzeczenia pozwala stwierdzić, iż takiej możliwości (żądania przeniesienia własności od dewelopera) wykluczyć nie można.